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法规解读-保障中小企业款项支付条例

来源:原创文章 作者:本站编辑 发布时间:2020-09-03 浏览人次:93

编者按:

        近年来,拖欠中小企业款项问题较为突出,为了促进机关、事业单位和大型企业及时支付中小企业款项,维护中小企业合法权益,优化营商环境,建立长效机制解决拖欠中小企业款项问题,国务院制定了《保障中小企业款项支付条例》(下称《条例》)。

      《条例》共29条,主要包括规范合同订立及资金保障,加强账款支付源头治理;规范支付行为,防范账款拖欠;加强信用监督和服务保障等三方面内容。

 

 

保障中小企业款项支付条例

 

        第一条 为了促进机关、事业单位和大型企业及时支付中小企业款项,维护中小企业合法权益,优化营商环境,根据《中华人民共和国中小企业促进法》等法律,制定本条例。

        【解读:《条例》是由国务院制定的,属于行政法规。其位阶仅仅低于宪法、法律,高于部门规章、规范性法律文件等。

        本条款所称机关,是指除军事职能部门外的各国家职能部门。

        本条款所称大型企业,不仅指国有企业,也包括统计上符合大型企业要求的企业。】

        第二条 机关、事业单位和大型企业采购货物、工程、服务支付中小企业款项,应当遵守本条例。​

        第三条 本条例所称中小企业,是指在中华人民共和国境内依法设立,依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业;所称大型企业,是指中小企业以外的企业。

        中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时,应当主动告知其属于中小企业。

        【解读:根据统计上大中小微型企业划分标准,通过企业从业人员、营业收入、资产总额三个维度,确定企业规模。

        以建筑业为例,大型企业的标准是年营业收入、资产总额不低于8亿元;以餐饮业为例,大型企业的标准是从业人员不低于300人,年营业收入不低于1亿元;以软件和信息技术服务业为例,大型企业的标准是从业人员不低于300人,年营业收入不低于1亿元。安防业等行业,从业人员达到300人,方符合大型企业标准。

        中小企业在与机关、事业单位、大型企业订立合同时,可以通过专设条款,告知交易对手属于中小企业;或者在“鉴于部分”示明双方主体身份,属于中小企业,或者国家机关、事业单位、大型企业。】

        第四条 国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门对机关、事业单位和大型企业及时支付中小企业款项工作进行宏观指导、综合协调、监督检查;国务院有关部门在各自职责范围内,负责相关管理工作。

        县级以上地方人民政府负责本行政区域内机关、事业单位和大型企业及时支付中小企业款项的管理工作。

        第五条 有关行业协会商会应当按照法律法规和组织章程,完善行业自律,禁止本行业大型企业利用优势地位拒绝或者迟延支付中小企业款项,规范引导其履行及时支付中小企业款项义务,保护中小企业合法权益。

        【解读:保护中小企业合法权益是《条例》的根本目的,基本要求是禁止交易相对方利用优势地位拒绝或者迟延支付中小企业款项。

        《条例》中,本条款往下,有数个有关“不得”的规定,都是对该“要求”的具体体现。】

        第六条 机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件,不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。

        中小企业应当依法经营,诚实守信,按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。

        第七条 机关、事业单位使用财政资金从中小企业采购货物、工程、服务,应当严格按照批准的预算执行,不得无预算、超预算开展采购。

        政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位,不得由施工单位垫资建设。

        【解读:机关、事业单位必须按照预算签约、采购。实践中,不少单位要求中小企业“先施工,后补签合同”,由于单位对该项目“无预算、未立项”,导致中小企业施工款项被严重拖欠。

        《条例》要求“政府投资项目”不得由施工单位垫资建设。因此,该条规定,并不能解决实践中非政府投资项目要求施工单位垫资建设的问题。】

        第八条 机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务,应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项;合同另有约定的,付款期限最长不得超过60日。

        大型企业从中小企业采购货物、工程、服务,应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。

        合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的,付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。

        【解读:机关、事业单位的付款期限最长为60天。大型企业应当按约支付中小企业的款项,无最长60天的限制。】

        第九条 机关、事业单位和大型企业与中小企业约定以货物、工程、服务交付后经检验或者验收合格作为支付中小企业款项条件的,付款期限应当自检验或者验收合格之日起算。

        合同双方应当在合同中约定明确、合理的检验或者验收期限,并在该期限内完成检验或者验收。机关、事业单位和大型企业拖延检验或者验收的,付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。

        第十条 机关、事业单位和大型企业使用商业汇票等非现金支付方式支付中小企业款项的,应当在合同中作出明确、合理约定,不得强制中小企业接受商业汇票等非现金支付方式,不得利用商业汇票等非现金支付方式变相延长付款期限。

        【解读:本条款设置的目的是,机关、事业单位和大型企业不得利用任何方式,包括商业汇票等方式,变相延长付款期限。】

        第十一条 机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据,但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。

        【解读:本条款所涉主体为机关、事业单位和国有大型企业,不包括非国有大型企业。

         本条款所指审计结果,是审计机关所作出的。

        实践中,交易对手利用优势地位,在合同中设置“结算审计”条款,利用内设审计部门,或相关审计机构的审计结果,“制造”审计结果,进而侵害中小企业的情形,较为常见。】

        第十二条 除依法设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外,工程建设中不得收取其他保证金。保证金的收取比例应当符合国家有关规定。

        机关、事业单位和大型企业不得将保证金限定为现金。中小企业以金融机构保函提供保证的,机关、事业单位和大型企业应当接受。

        机关、事业单位和大型企业应当按照合同约定,在保证期限届满后及时与中小企业对收取的保证金进行核实和结算。

        【解读:《条例》涉及投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金等四项保证金。除了上述四项保证金外,不得收取其他保证金。

        2016年发布实施的《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(下称《保证金通知》),强调转变保证金缴纳方式,推行银行保函制度。该条款当中,关于“通过金融机构保函提供保证”的规定,与《保证金通知》的要求一脉相承。

        保证金的收取比例应当符合国家有关规定。

        关于投标保证金,根据《招标投标法实施条例》第26条,《政府采购法实施条例》第33条规定,招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%

        关于履约保证金,根据《招标投标法实施条例》第58条规定,履约保证金不得超过中标合同金额的10%。履约保证金可以采取保函的形式。

        关于工程质量保证金,根据2017年《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定,“保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%”。鉴于该办法仅系部门规章,即使当事人约定超出了3%的比例,亦不会当然无效。

        而国务院办公厅在20166月发布的《保证金通知》则规定,“工程质量保证金的预留比例上限不得高于工程价款结算总额的5%”。

        因此,实践中便出现了3%比例工程质量保证金与5%比例工程质量保证金并存的情形。笔者认为,承发包双方在工程结算款5%的范围内约定质保金预留比例均应合法有效。

        关于农民工工资保证金,实行农民工工资保证金差异化缴存办法。对一定时期内未发生工资拖欠的企业,实行减免措施;对发生工资拖欠的企业,适当提高缴存比例。】

        第十三条 机关、事业单位和大型企业不得以法定代表人或者主要负责人变更,履行内部付款流程,或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由,拒绝或者迟延支付中小企业款项。

        【解读:该条款,以及条例中大多数条款,只能视为倡导性条款。事实上并不能从根本上解决机关、事业单位和大型企业拖欠款项的问题。

        前述相关主体拖欠款项的因素,主要是思想观念问题、制度流程问题。

        就法律上而言,该条款所规制的问题,早就不应当成为问题。若诉诸法律,前述相关主体必然败诉,但相关交易主体出于种种顾虑,不愿、甚至不敢提起诉讼,使得法律规定形同具文。

        前述相关主体内部流程线过长,且必须领导(通常是“一把手”)最终签批方能付款,进而形成本条款中所要解决的难题。】

        第十四条 中小企业以应收账款担保融资的,机关、事业单位和大型企业应当自中小企业提出确权请求之日起30日内确认债权债务关系,支持中小企业融资。

        第十五条 机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的,应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的,约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率;未作约定的,按照每日利率万分之五支付逾期利息。

        【解读:提倡交易双方签订合同,并按合同约定履行相关义务。

        逾期付款的,约定不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率;若未就逾期付款约定违约责任,则按照应付款项每日万分之五(即18%/年)的利率标准支付逾期利息。】

        第十六条 机关、事业单位应当于每年331日前将上一年度逾期尚未支付中小企业款项的合同数量、金额等信息通过网站、报刊等便于公众知晓的方式公开。

        大型企业应当将逾期尚未支付中小企业款项的合同数量、金额等信息纳入企业年度报告,通过企业信用信息公示系统向社会公示。

        第十七条 省级以上人民政府负责中小企业促进工作综合管理的部门应当建立便利畅通的渠道,受理对机关、事业单位和大型企业拒绝或者迟延支付中小企业款项的投诉。

        受理投诉部门应当按照“属地管理、分级负责,谁主管谁负责”的原则,及时将投诉转交有关部门、地方人民政府处理,有关部门、地方人民政府应当依法及时处理,并将处理结果告知投诉人,同时反馈受理投诉部门。

        机关、事业单位和大型企业不履行及时支付中小企业款项义务,情节严重的,受理投诉部门可以依法依规将其失信信息纳入全国信用信息共享平台,并将相关涉企信息通过企业信用信息公示系统向社会公示,依法实施失信惩戒。

        第十八条 被投诉的机关、事业单位和大型企业及其工作人员不得以任何形式对投诉人进行恐吓、打击报复。

        第十九条 对拒绝或者迟延支付中小企业款项的机关、事业单位,应当在公务消费、办公用房、经费安排等方面采取必要的限制措施。

        第二十条 审计机关依法对机关、事业单位和国有大型企业支付中小企业款项情况实施审计监督。

        第二十一条 省级以上人民政府建立督查制度,对及时支付中小企业款项工作进行监督检查。

        第二十二条 国家依法开展中小企业发展环境评估和营商环境评价时,应当将及时支付中小企业款项工作情况纳入评估和评价内容。

        第二十三条 国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门依据国务院批准的中小企业划分标准,建立企业规模类型测试平台,提供中小企业规模类型自测服务。

        对中小企业规模类型有争议的,可以向主张为中小企业一方所在地的县级以上地方人民政府负责中小企业促进工作综合管理的部门申请认定。

        第二十四条 国家鼓励法律服务机构为与机关、事业单位和大型企业存在支付纠纷的中小企业提供法律服务。

        新闻媒体应当开展对及时支付中小企业款项相关法律法规政策的公益宣传,依法加强对机关、事业单位和大型企业拒绝或者迟延支付中小企业款项行为的舆论监督。

        第二十五条 机关、事业单位违反本条例,有下列情形之一的,由其上级机关、主管部门责令改正;拒不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:

        ()未在规定的期限内支付中小企业货物、工程、服务款项;

        ()拖延检验、验收;

        ()强制中小企业接受商业汇票等非现金支付方式,或者利用商业汇票等非现金支付方式变相延长付款期限;

        ()没有法律、行政法规依据或者合同约定,要求以审计机关的审计结果作为结算依据;

        ()违法收取保证金,拒绝接受中小企业提供的金融机构保函,或者不及时与中小企业对保证金进行核实、结算;

        ()以法定代表人或者主要负责人变更,履行内部付款流程,或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由,拒绝或者迟延支付中小企业款项;

        ()未按照规定公开逾期尚未支付中小企业款项信息;

        ()对投诉人进行恐吓、打击报复。

        【解读:为防止“拖延检验、验收”情形出现后,无法正确维权,施工方应当合同约定期限内,书面通知发包方就工程项目进行检验、验收。

        被要求“以审计机关的审计结果作为结算依据”的,中小企业应当予以拒绝,否则,可能构成“书面约定”,进而无法维护自身权利。】

        第二十六条 机关、事业单位有下列情形之一的,依照法律、行政法规和国家有关规定追究责任:

        ()使用财政资金从中小企业采购货物、工程、服务,未按照批准的预算执行;

        ()要求施工单位对政府投资项目垫资建设。

        第二十七条 大型企业违反本条例,未按照规定在企业年度报告中公示逾期尚未支付中小企业款项信息或者隐瞒真实情况、弄虚作假的,由市场监督管理部门依法处理。

        国有大型企业没有合同约定或者法律、行政法规依据,要求以审计机关的审计结果作为结算依据的,由其主管部门责令改正;拒不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

        第二十八条 部分或者全部使用财政资金的团体组织采购货物、工程、服务支付中小企业款项,参照本条例对机关、事业单位的有关规定执行。

        军队采购货物、工程、服务支付中小企业款项,按照军队的有关规定执行。

        第二十九条 本条例自202091日起施行。